החלטה בתיק רע"צ 46075-08-11

1.      לפני בקשת רשות ערעור על שלוש החלטות (החלטה מיום 2.8.11, החלטה מיום 10.08.11 והחלטה מיום 18.8.11) של כב' הרשמת גץ אופיר, רשמת ההוצאה לפועל בחיפה בתיק הוצאה לפועל מספר 02-52044-11-7 (להלן: "תיק ההוצל"פ").

רקע ועובדות המקרה

2.      המשיב הגיש ללשכת ההוצל"פ בקשה למימוש משכון שנוצר לטובתו ע"י המבקשת על זכויותיה במבנה תעשייה "כרמלים מרכז" ברח' המלאכה 8 - 10, בפרק התעשייה אפק, בראש העין (להלן: "הנכס"). בקשת המימוש הוגשה בגין חובות בהיקף של למעלה מ - 71 מיליון ש"ח. שטר המשכון נוצר ביום 3.8.93 (נרשם ביום 12.8.93 כשעבוד מס' 38) על זכויות החייבת בנכס, וזאת על פי הסכם פיתוח שנחתם בינה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"). בשלב מאוחר יותר נחתמו ע"י החייבת הסכמי חכירה עם המינהל ובעקבות זאת נוצרו ביום 2.11.00 (ונרשמו בימי 5 -6 לדצמבר 2000) 40 שעבודים נוספים על זכויות החכירה ביחידות השונות של הנכס (שעבודים מס' 99 - 138). בשלב מאוחר יותר נמכרו והוחרגו יחידות מס' 34 ו - 61 ובהתאם לכך נותרו משועבדות לטובת הבנק 38 יחידות בלבד.

ביום 3.8.93 נחתם ע"י המבקשת שטר משכון נוסף לטובת הבנק (בשעבוד שוטף) על כל זכויות המבקשת בנכס.

3.      המבקשת התנגדה לבקשת המימוש וביקשה מכב' הרשמת להורות על סגירת תיק ההוצל"פ מהנימוק שאין בפני הרשמת כל שטר משכון שניתן לביצוע, וזאת מכוון ששטר המשכון העומד ביסוד עילת בקשת הביצוע שיעבד זכויות על פי הסכם הפיתוח בלבד. מאחר והסכם הפיתוח פקע, הזכויות בהתאם להסכם הפיתוח בטלו ועברו מן העולם ולא ניתן לממש זכויות או נכס שאינם קיימים עוד.

בנוסף, המבקשת טענה כי המשיב הסתיר בבקשתו את העובדה כי הוא מגיש, הלכה למעשה, בקשה למימוש הסכם פיתוח, כאשר הוא נמנע מאזכור המילים "הסכם פיתוח", בגוף הבקשה, תוך שהוא מפגין באופן מטעה את שעבוד הסכם הפיתוח כשעבוד של הסכמי חכירה. בין המבקשת לבין המינהל נכרתו הסכמי חכירה ל - 5 שנים, לאחר שנחתם הסכם הפיתוח והמשיב הציג שעבודי הסכמי פיתוח כאילו מדובר בשעבוד הסכמי חכירה, והסתיר את דבר קיומם של שעבוד הסכמי החכירה, כיוון שהוא סבור ומודע לכך כי משפטית שעבוד הסכמי החכירה אינם ברי תוקף.

4.      לאחר התנגדותה של המבקשת הגיש המשיב בקשה לכב' הרשמת, לתיקון ובה טען כי שטרי המשכון לפיהם שועבדו זכויות החכירה, לא צורפו לבקשת המימוש מחמת טעות. המשיב ביקש כי כב' הרשמת תאפשר לו לצרף את שטרי המשכון הרלוונטיים (כ - 39 במספר). המבקשת התנגדה בתוקף לבקשת התיקון הן מהבחינה הפרוצדוראלית והן מהבחינה המהותית. לטענתה בקשת התיקון, בנוסף להיותה נעדרת תצהיר, אינה בקשה לתקן פגם בהליך, אלא בקשה חדשה במהותה ולפיכך תיקון שכזה חורג מסמכותה של כב' הרשמת. המבקשת הוסיפה וטענה כי התנהגותו של המשיב נגועה בחוסר תום לב ונימוקי בקשתו לתיקון הינם חסרי שחר ונעדרי הגיון.

5.      ביום 02.08.11 כב' הרשמת נעתרה לבקשת התיקון, וביום 10.08.11 היא חתמה על צו למימוש המשכון ומינתה את באי כוחו של המשיב ככונסי נכסים. לטענת המבקשת החלטות אלה של כב' הרשמת נודעו לה רק ביום 14.08.11. ביום 17.8.11 הגישה מבקשת בקשה בהולה בה ביקשה מכב' הרשמת להורות על עיכוב והשהיית הליכי ההוצל"פ עד למתן החלטה בערעור שבדעת המבקשת להגיש.

6.      ביום 17.8.11 הורתה כב' הרשמת שצו הכינוס לא יכנס לתוקפו אלא כעבור 20 ימים ממועד בקשת העיכוב, תוך שהיא מוסיפה וקובעת כי על המבקשת להגיש בקשה לעיכוב הליכים בבית המשפט המוסמך, אליו בכוונתה להגיש את כתב הערעור שהוא זה המוסמך להורות על עיכוב הליכים במקרה כגון דא. בעקבות החלטה זו, הוגשה ע"י המשיב בקשה דחופה למתן הוראות, על מנת שדמי השכירות בגין הנכס יועברו לידי כונסי הנכסים. ביום 18.8.11, יום אחד בלבד לאחר החלטת העיכוב, נתנה הרשמת החלטה נוספת בה היא מורה על עיקול דמי שכירות שהמבקשת זכאית להם, והפקדתם בתיק ההוצל"פ וזאת עד למתן החלטה אחרת.

7.      המבקשת שלטענתה נודע לה על ההחלטה מיום 18.8.11  רק ביום 22.8.11, הגישה ערעור זה על החלטות כב' הרשמת מיום 2.8.11, מיום 10.08.11 ומיום 18.8.11. ביום 5.9.11 התקיים דיון במעמד הצדדים, נחקרו המצהירים מטעם הצדדים, מטעם המבקשת מנהלה מר ישראל נבו ומטעם המשיב הגב' סמדר גולדנברג. בסיום הדיון  הסכימו הצדדים מהבחינה הדיונית, כי תיתן החלטה אחת בבקשות לסעד זמני וכן בבקשה העיקרית למתן רשות ערעור על ההחלטות הנ"ל.

טרם אכריע בבקשות אציג בתמצית את טענות הצדדים.

טענות המבקשת

8.      המבקשת טענה כי שגתה כב' הרשמת בהחלטתה מיום 2.8.11 בהתירה את תיקון הבקשה וכן שגתה בהחלטתה מיום 10.08.11 בכך שמינתה את כונסי הנכסים. לטענתה צו המימוש הינו צו דרקוני שלא נתן להפריז במשמעותו. הצו ניתן טרם שהומצאה למבקשת בקשת החלטת התיקון וזאת תוך פגיעה קשה וחמורה בזכות המבקשת למשפט הוגן, פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובזכות הטיעון.

עוד לטענתה, צו המימוש ניתן ע"י כב' הרשמת בחריגה מסמכות ובניגוד לדין המחייב כי תונח בפני כב' הרשמת בקשת ביצוע הנתמכת בתצהיר לאימות החוב המגיע ושאר העובדות הכלולות בבקשה. בפני הרשמת גם לא הונח תצהיר התומך בבקשה לתיקון. לאחר שכב' הרשמת החליטה להיעתר לבקשת התיקון, היה על המשיב להגיש בקשת ביצוע מתוקנת, נתמכת בתצהיר, ולהעבירה לידי המבקשת, תוך צירוף אזהרה חדשה. למבקשת הייתה צריכה להינתן האפשרות להשמיע טענותיה ביחס לבקשה המתוקנת לגופה - זכות שנשללה מהמבקשת. גם אם היה ניתן לראות בבקשת התיקון כבקשה מתוקנת בפועל, נשמרת למבקשת הזכות להגיב לבקשה המתוקנת לגופה. משלא נעשה הדבר, ומשלא התאפשר למבקשת לטעון ולהישמע בטרם ניתן צו הכינוס ע"י כב' הרשמת, יש בכך הפרה של הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו וכן הפרה של כללי הצדק הטבעי.

9.      בנוסף נטען  כי שגתה כב' הרשמת כאשר סברה שאין מחלוקת לגבי תקפותם של שטרי המשכון על חוזי החכירה (שמימושם התבקש בבקשת התיקון). המבקשת התנגדה לתקפותם של שטרי המשכון וטענה כי שטרי משכון זכויות החכירה פגומים. בנוסף טענה המבקשת כי  שעבוד הסכמי החכירה הוסתר ע"י המשיב באשר הוא מודע לכך כי אין בידו שטרי משכון ברי תוקף. נטען כי כב' הרשמת טעתה משקיבלה את בקשת התיקון תוך שהיא סומכת את החלטתה על הסברה המוטעית כאילו בהחלטתה מיום 4.7.11 היא כבר קבעה ששטרי המשכון החדשים  נרשמו כדין. עיון בהחלטה מיום 4.7.11 יגלה כי כב' הרשמת נתפסה לכלל טעות שכן כל שיש בהחלטה זו אינו אלא תיאור של טענת המשיב אשר לא היה אף מגובה בתצהיר. לפיכך, כב' הרשמת חרגה מסמכותה משקבלה את הבקשה לתיקון ואף הוציאה צו מימוש בהסתמך על בקשת התיקון, שאף הוגשה ללא תצהיר גם היא.

10.  המבקשת טענה כי בקשת ביצוע בתצהיר הינה דרישה הכרחית ומהותית, בלעדיה לא קונה כב' הרשמת סמכות להורות על ביצוע הבקשה, וממילא לא רשאית הייתה לקבל בקשה לתיקון בקשת הביצוע שהינה כה מהותית ביסודה. אילו היה המשיב נאלץ לתמוך בבקשה חדשה ובשטרות החדשים בתצהיר, מן הסתם היו הפגמים בשטרות החדשים צפים ועולים, כאשר הפגם העיקרי הוא ששטרות אלה אינם חתומים כלל ע"י מורשה חתימה כל שהוא של המבקשת, אלא כל החתימות עליהם הן של חותמת בלבד. אילולא פגעה כב' הרשמת באופן כה חמור בזכות הטיעון המבקשת הייתה מעלה את טענותיה והיה מתאפשר לה לנקוט בכל הליך במסגרתו הייתה שוטחת את טענותיה בין היתר לעצם הפגמים המהותיים שבשטרות.

11.   עוד לטענתה, כב' הרשמת אף טעתה בהחלטתה מיום 2.8.11 משקבעה כי גדר המחלוקת בין הצדדים מצטמצמת לשאלת הסמכות לתיקון הטעות שנפלה בבקשה לפתיחת התיק, ביחס לסמכות הרשם להורות על תיקון הבקשה. למבקשת יש טענות מהותיות ואחרות תקפות לגבי תקפות השטרות החדשים. כב' הרשמת לא קבעה כי מדובר בתיקון טכני, כיוון שברור לחלוטין כי בקשת התיקון נעדרת התצהיר הייתה בקשה לביצוע תיקון מהותי ביותר. לפיכך, לא יעלה על הדעת להורות על כונס נכסים, מבלי לשמור על זכות הטיעון של המבקשת מכוח קל וחומר. המשיב, כמגיש הבקשה לתיקון, הוא זה שנושא בנטל להוכיח ולשכנע מדוע לא הגיש את כתב טענותיו באופן ראוי מלכתחילה. המשיב טען כי לא צירף את שעבוד הסכמי החכירה מתוך טעות, מבלי שהוא מפרט שמץ של עובדה מעבר לטענה הסתמית, ולפיכך כב' הרשמת הייתה צריכה להסיק כי המשיב הוא זה שלא עמד בנטל להסביר מדוע יש לקבל את בקשתו. משלא הוגש תצהיר התומך בטענת הטעות, היה על כב' הרשמת לזקוף עובדה זו לחובת המשיב, לקבל את טעוני המבקשת לחוסר תום לב מצד המשיב ולדחות את בקשתו לתיקון.

12.  בנוסף נטען כי כב' הרשמת שגתה גם בהחלטתה מיום 18.8.11 בה הורתה על הטלת עיקול מיוזמתה, מבלי שהתבקשה לעשות כן בבקשת המשיב, וכך למעשה במעמד צד אחד, וללא הצדק, סכלה החלטה אחרת שניתנה על ידה לעכב את מינוי כינס הנכסים, רק יום אחד קודם. לטענת המבקשת משמצאה כב' הרשמת טעם לעכב את מינויים של הכונסים כדי למנוע מהמבקשת את הנזקים הבלתי הפיכים הנגרמים מכך, בין היתר משום פעולותיהם של הכונסים לגביית דמי השכירות, לא היה נכון שהיא תטיל עיקול מיוזמתה על אותם דמי השכירות. לא יעלה על הדעת כי החלטות שיפוטיות יהיו מעין מטולטלת שאין בה שמץ של יציבות וכי תינתן החלטה והחלטה סותרת, על יסוד בקשה שהוגשה ללא תצהיר, ומבלי שהונחה בפני כב' הרשמת שמץ של עובדה שניתן לומר עליה כי יש בה שינוי של נסיבות.

טענות המשיב